Retirada das tarifas TUST e TUSD do ICMS: Você está pagando mais imposto do que deveria

Você sabia que no Brasil, além de uma alta carga tributária, é muito comum que as empresas paguem mais impostos do que deveriam? E se eu te dissesse que todo mês a sua empresa pode estar pagando mais ICMS do que deveria, pior ainda, de forma abusiva? Mas não se desespere, pois nem tudo está perdido. E se eu te dissesse que você pode recuperar o que pagou a mais nos últimos anos, ficando livre de pagar no futuro por esses valores? Então, vem junto que eu te conto como isso acaba acontecendo e como proceder nestes casos.
Como já dissemos no artigo Exclusão do ICMS do PIS/COFINS, é muito comum a cobrança de atributos a mais por parte dos órgãos públicos, isso acontece com bastante frequência, infelizmente. Assim, além de ter que pagar por um valor em excesso, isso acaba dificultando ainda mais a atividade do empresário.
Isso ocorre também na cobrança de luz elétrica. Sim! Acredite! Você paga
por valores que não deveria.
Leia o artigo "Exclusão do ICMS do PIS/COFINS" clicando no link abaixo.
Como isso ocorre?
Bom, vamos começar explicando algumas coisas importantes:
1ª Juridicamente, a energia elétrica é vista como uma mercadoria. Dessa
forma, quando você, ou sua empresa, consome a energia elétrica, pode-se
dizer que você está “consumindo um produto” vendido pela empresa
responsável pela geração de energia.
2ª Lembrem-se que o ICMS deve ser pago sempre que há uma venda de
produto, ou mercadoria, ao Estado que você reside. Neste caso, quando
sua empresa, ou você mesmo em sua casa, consome a energia,
juridicamente está havendo uma “venda” de produto, isto é, você está
consumindo uma mercadoria (energia elétrica) vendida pela empresa que a
produz. Por isso que na conta de energia elétrica tem um item relacionado
ao ICMS.
Agora que foi explicado o básico, vamos aprofundar um pouco mais.
Calma, é tranquilo de entender, eu garanto.
Na sua conta de energia elétrica, geralmente, há os seguintes itens
destacados:
TE
É a energia elétrica consumida. O valor, nesse caso, se dá por R$/Kwh, em
outras palavras, quanto mais KiloWatts consumido por hora, maior será o valor
pago por você.
TUST
É uma taxa cobrada pela manutenção da transmissão da rede elétrica.
Você paga para ter acesso a essa rede, quer dizer, a rede elétrica está lá e você
pode usá-la quando quiser, desde que pague por isso.
TUSD
Também é uma taxa, só que agora é cobrada pelo uso do sistema de
forma efetiva, isto significa que você paga por essa taxa sempre que usa
realmente a rede elétrica. Resumindo: você paga pela distribuição da energia
elétrica.
ENCARGOS TARIFÁRIOS
Esses valores são cobrados por meio de lei que os cria. Os valores arrecadados
têm um fim específico, como, por exemplo, para o investimento de estudos
relativos a energia elétrica e como torná-la mais barata.
Essas são as quatro variáveis presente na maioria das contas de luz do
Brasil.
O problema
É aqui que mora o problema, pois, como dito acima, o ICMS deve incidir
sobre a venda de produto/mercadoria, até aí tudo bem. Se fossemos perguntados
em qual das quatro variáveis incidiria o ICMS, responderíamos que seria na TE
(tarifa de energia), pois é a energia elétrica consumida por nós de fato. Também
não podemos esquecer que a energia elétrica é considera um produto, então,
nada mais justo do que pagar ICMS por um produto que estamos consumindo,
correto?
ERRADO!
Os Estados, via de regra, consideram que o ICMS deve incidir EM TODAS
AS QUATRO VARIÁVEIS, isso mesmo.
EM TODAS ELAS!
Deste modo, o valor de ICMS que você deve pagar acaba ficando mais
alto, pois é englobado valores a mais na base de cálculo desse imposto, como as
tarifas TUST e TUSD e os encargos.
Como dito acima, o ICMS deveria incidir sobre a venda de produto (energia
elétrica), e não sobre valores considerados acessórios, como a TUST, TUSD e
encargos. São considerados como valores acessórios, ou atividades acessórias,
porque são necessárias para que a energia seja fornecida, porém, as empresas,
ou nós mesmos, não consumimos esses valores, apenas a energia elétrica em si.
Portanto, pagamos por um valor de ICMS que não deveríamos.
O que é possível fazer para recuperação de
valores?
Para entender o que é possível fazer precisamos compreender o
julgamento do STJ e porquê isso é bom para o empresário.
Algumas empresas ajuizaram processos contra seus Estados pedindo a
devolução de valores pagos a mais. Isso se repercutiu no Brasil inteiro.
Preocupado em evitar que processos sobre o mesmo assunto fossem
julgados de maneiras diferentes, o STJ (Supremo Tribunal de Justiça), no final de
2017, determinou que ações judiciais que discutem a retirada das tarifas TUSD
e TUST do ICMS ficassem suspensas em virtude do julgamento do TEMA 986.
Considerado como demanda repetitiva, o STJ vai decidir sobre
esse assunto e sua decisão deverá ser aplicada em todo o território
brasileiro. Seu julgamento estava previsto para o primeiro semestre de
2020, contudo, o STJ adiou seu julgamento.
Pela análise jurídica, a decisão tende a ser favorável aos contribuintes,
pois, como já dito, não é justo o pagamento de ICMS, na conta de energia
elétrica, por valores não consumidos pelas empresas e por pessoas físicas.
Desta forma, é necessário buscar o poder judiciário para conseguir uma
decisão de um juiz determinando que:
I. Você tem direito a pagar o ICMS somente pelo que consumir, e não por
valores acessórios;
II. Você tem o direito de reaver os valores que pagou a mais de ICMS nos
últimos 5 anos.
Por que esse assunto é importante?
Em vista do atual momento pelo qual todos passamos, principalmente as
empresas que estão em situações delicadas, todo reforço financeiro pode ser o
fato essencial de sobrevivência.
Neste caso, a ideia é fazer com que a empresa tenha uma economia
imediata com a decisão de um juiz permitindo que o ICMS seja somente sobre
energia consumida (TE), bem como a restituição dos valores pagos a mais nos
últimos 5 anos. Além disso, há a possibilidade de se exigir que este processo
judicial corra sobre o rito do direito do consumidor, tá, e daí? E daí que no direito
do consumidor, se o mesmo paga algo que não deveria, acaba ganhando o
pagamento em dobro e isso pode ser tentado neste processo, já que há uma
relação de consumo entre empresa e distribuidora de energia elétrica.
Portanto, os valores aqui tratados podem ser bem altos, dependendo do
QUANTO sua empresa paga de energia elétrica, o mesmo vale para pessoas
físicas.
Minha empresa funciona por demanda contratada,
ainda assim, tenho esse direito?
Para responder essa pergunta, temos que voltar há 10 anos, quando o STJ
deu o entendimento à favor do contribuinte, no Recurso Especial nº 960.476/ SC,
determinando que: o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
Resumindo: o ICMS deve ter como base de cálculo somente o valor de energia
consumida, e não a contratada.
Como os Estados não querem perder a arrecadação, foram procurar o
Supremo Tribunal Federal (STF) para que desse sua opinião. Ocorre que no dia 27/04/2020
o STF deu a seguinte tese, sob o TEMA 176:
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só,
de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo
desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja
efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Dessa forma, ficou consolidado para o Brasil inteiro que quando a empresa
obter energia elétrica sob demanda contrata, o ICMS somente irá incidir
sobre a energia elétrica CONSUMIDA. Qualquer outro valor que incida ICMS
será considerado ilegal.
- Criamos uma empresa que faz pintura em peças mecânicas;
- Como precisamos de energia, fizemos um contrato com uma distribuidora para que ela nos forneça 150 kw mensalmente;
- No mês de janeiro, nossa empresa usou 125 kw;
- Conforme o entendimento do STF, o Estado só vai poder nos cobrar ICMS em cima do valor dos 125 kw usados, e não sobre o valor contratado.
Portanto, sim, você tem o direito de pagar o ICMS somente sobre o valor consumido, e não sobre
as tarifas extras (TUSD/TUST).
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